楊建順：呼吁社會撫養費轉為失獨家庭補償保障基金

不過，在這個問題上，“國家責任”更多的是“國家義務”。從給付行政方面講，國家義務有不少種類。憲法上有“物質幫助權”，即國家有物質幫助的責任，在公民年老、疾病、失去勞動能力時，有從國家、社會獲得幫助的權利，反過來就是國家的一種“義務”，但不是“國家責任”。

3、問：“國家責任”和“國家義務”的最大區別是什么?

楊建順：義務和責任是不同的，“責任”主要是承擔后果，不能泛化，不能作為義務來架構。

從法理上講，任何人不得從其違法行為中獲利，反過來講，任何人都應從其合法的行為中獲利。當公民因為相應政策或遵守法律出現損失時，國家有義務去填補。責任是義務不履行才承擔的后果。所以，對失獨群體來說，國家應該給予相應的保障。

4、問：你曾說“計生政策與失獨并無必然聯系，是一種偶然結果。”但在很多人的眼中，如果沒有計生政策，就不會有后來的失獨，至少會大量減少失獨。從行政法的基本原理看，計生政策和“失獨”到底是什么關系?

楊建順：在談到義務和責任時，有一個前提，必須有必然或相當的因果關系才能歸責。失獨不是計生政策的必然結果，有人說是計生政策導致了失獨，其實計生政策和孩子去世之間沒有必然的因果關系。

我一直強調，在國家救助上，應該對失獨群體進行傾斜，為什么要傾斜?原因有二：一，二者雖然不是相當的因果關系，但還是有一定的關系;二，從行政法法理上講，“有權利的行使”或者“有侵害”就要有救濟。

如果是公權力要求公民計劃生育，那國家就應該有救濟，事實上我國長期以來都是有補助措施的，從法理上講都已經解決了，只是現實中這種補助隨著社會的發展顯得偏低。

現在出現失獨情況，這就涉及“有侵害就有救濟”。但是不是國家真正侵害了，是國家奪去了孩子的生命嗎?這個還不能畫等號。

雖然國家沒有侵害，但已經形成了這樣的一種結果，那國家就要承擔責任，這就是行政法上的“結果責任”的原則，與公民權利的行使無關，只要有結果，國家就要承擔責任。

父母不幸失去一個孩子，如果還有其他孩子，痛苦可能會弱一些，如果是獨生孩子，痛苦會更強烈，因為沒有“替補”，“沒有替補”是政策導致的結果，而“失獨”(孩子死亡本身)和政策無關，二者要區分開。

5、問：在“失獨”問題上，“國家責任”的性質和大小如何界定，究竟算賠償、補償還是救助?

楊建順：如果叫“補償”，還有一定的可支持性，但如果是“賠償”，是沒有依據的。

日常生活中，說“賠償”和“補償”是沒有嚴格區別的，但在行政法上，賠償和補償是嚴格區分的。賠償是對違法行為的補救，補償是對合法行為的補救。行政活動違法導致的損害才能叫損害賠償，行政活動合法導致的公民的損失叫損失補償。

“一對夫妻一個孩”是國家政策，沒有違法性。如果是在具體實施政策的過程中有違法操作，另當別論。所以從屬性上講，賠償是不成立的。

行政法上的補償也需要有因果關系。計生政策和失獨沒有相當因果關系，所以補償也難以成立。

但既然是因為法律、政策的規定，公民才沒有多生孩子，那公民應該得到一種保障，這種保障是國家的行政給付，也就是憲法上的物質幫助權利，但它實質是請求權，國家要根據情況，如財產、家庭生活等情況才能決定。除了物質幫助，更應注重社會保險/社會保障等制度/措施的完善，而這卻是現在缺失的很重要的一塊。

6、問：你的意思是“補償也難以成立”?

楊建順：如果一定要談“行政補償”，也不是完全沒有可能。行政補償是合法行為導致的損失，由于缺乏必然的因果關系，界定比較難。但如果我們能從行政補償的理論上進行拓展，把間接的因果關系納入其中，架構起國家補償的責任;或者按照結果責任的理念來架構，也不是不可能，但只是有這種可能性。

我現在所做的，就是努力架構這種因果關系。

7、問：《人口與計劃生育法》明確規定，獨生子女發生意外傷殘、死亡……地方人民政府應當給予必要的幫助。衛計委也表示協調做好扶助工作。這種“幫助”和“救助”屬于什么性質?

楊建順：這就涉及“行政給付”的內容。行政給付是國家對公民有物質幫助的義務。“行政給付”分很多種，扶助金、救助金、撫慰金等，幫助和救助都是屬于行政給付。

目前來講，國家有這樣的傾向性和價值性的判斷，但給什么，怎樣給，沒有明確。

8、問：問題是這種傾向性和價值性的判斷也容易把“國家責任”虛化了?

楊建順：反過來看，這種宣示也很重要，因為宣示后相關政策、立法才有推動力。“給予必要的幫助”，但給多少?從具體的家庭受到的損失、痛苦進行評估，進行不同的分檔。

除此之外，社區也應該是很重要的主體，但現實中往往不發揮作用，這種情況下國家應該承擔更重的義務。

防止“國家責任”虛化，最終的解決之道還是那句話，應該在社會保險和社會保障方面下功夫，這是最重要的一部分。

9、問：目前衛計委認為“行政補償沒有法律依據”。你也同意該說法，那么“于法無據”是否合理?

楊建順：在國家發展的過程中，法律還有很多的空白，空白肯定是不合理的，但人類的發展總是有過程的，失獨的問題沒有凸顯出來之前，立法者不能預測到這個問題。

現在已經意識到失獨的問題，所以應該盡快立法。但立法沒有那么快，需要相關部門重視、立項、調研、起草、聽證會等，需要人力、物力、時間的投入，是一個漫長的過程。何況，我國目前立法的任務很重，就失獨問題能不能單獨立法，也很難說。

我建議分步走，先制定政策，各個地方按不同的情況可以制定地方政府規章、地方性法規，在失獨情況比較嚴重的地方，可以進行試點，之后，全國性的立法就有了可能性。

因此從務實的角度講，專門立法不太可行，但可以在現有的法律中進行有益的補充來解決，盡可能地形成一些文件，規范性文件在解決問題上有便捷性，這樣才能慢慢推動立法。

10、問：曾有學者建議建立“國家計生家庭風險保障基金”，此舉是否可行?

楊建順：這個建議很好，但從制度的架構上講，一定要有可持續性，有公平、平等的理念貫穿其中。

給付和征收是相對應的，行政給付主要是通過征收來實現的，也就是納稅，國家給需要幫助的人以幫助，但需要納稅人的錢。在給付的過程中也不能一刀切，不同家庭情況不同。

所以，關鍵不是支持或不支持，而是如何運作行政給付，大家能不能接受“國家計生家庭風險保障基金”，接受才能去做。

從價值論的角度講，可以考慮把目前的社會撫養費拿過來當基金，如果把這一塊能用起來，取之于民用之于民，應該是很不錯的選擇，但現實中有沒有可操作性，還是未知數。尤其是“社會撫養費”自身的問題也一直沒有得到解決。