合理規避同業競爭的三大方法

——專訪廣東信達律師事務所高級合伙人肖劍律師

上半年IPO被否的27家企業中，因關聯交易、同業競爭披露不充分而導致折戟的企業有8家，包括上海冠華、白云電器、西安環球印務、麥格米特、漢嘉設計、億邦制藥、日升數控、佳利電子。

上市融資，做大做強，這是無數民營企業家日夜奮斗的夢想。據前瞻IPO咨詢顧問統計，今年上半年，發審委審核了187家公司，其中154家首發獲通過，但仍有27家倒在了IPO的大門之外。

有的人因為成功跨入資本市場的大門，成就了一夜暴富的財富夢想，而有的人卻因為各種原因被迫折戟于發審委門口。根據前瞻《2012年上半年度中國IPO被否原因分析報告》，上半年IPO被否的27家企業中，因為關聯交易、同業競爭披露不充分而導致折戟的企業有8家，包括上海冠華、白云電器、西安環球印務、麥格米特、漢嘉設計、億邦制藥、日升數控、佳利電子。

這個年代，玩什么都要講游戲規則，更別說劍影無形的資本江湖。創業者若是只管經營不懂上市運作的規則，盲目走上上市之路，結果可能很悲劇。天網恢恢疏而不漏，在資本市場，IPO法律是企業不可逾越的游戲規則。

那么，IPO究竟要規避哪些法律雷區？如何才能低成本、高效率地完成企業上市工作？本文特別采訪了廣東信達律師事務所高級合伙人肖劍律師，結合他在證券發行業務領域的豐富經驗，向廣大擬上市企業經營管理者闡述企業在證券發行過程中應該重點注意的法律問題，以及該如何未雨綢繆、及早防范。

廣東信達律師事務所高級合伙人肖劍律師：廈門大學法學院碩士研究生畢業，擅長境內證券發行上市、境外證券發行上市、公司收購兼并和資產重組、私募基金和風險投資法律業務，主辦或參與的境內外證券發行上市項目包括，境內上市的宇順電子、英飛拓、奧拓電子、日海通訊等，境外上市的錦勝集團（控股）、美克國際、Texchem-Pack Holdings(S) Ltd.等。

隨著IPO市場的不斷擴大，國內發審委對同業競爭的審核范圍也在逐漸擴大。目前，證監會已將同業競爭的核查范圍從控股股東、實際控制人擴大到持股5%以上的股東。

在肖劍看來，IPO也好，再融資也罷，同業競爭得到了解決，那么上市公司的公司治理不僅可以得到改善，資源和業務的集中、優化還能為上市公司創造更大的價值。然而許多企業家對同業競爭的概念、處理措施卻非常模糊。

法律對同業競爭的界定是，上市公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

對此，肖劍表示：“同業競爭內容不應局限于從經營范圍上做出判斷，而應遵循‘實質重于形式’的原則。以行業細分界定同業競爭，目前很難被證監會認可。”也就是說，不能以細分行業、細分產品、細分客戶、細分區域等判斷公司是否存在同業競爭，還要關注發行人在業務、技術、原材料、供應商、客戶等方面與控制人及其控制企業之間的關系。

他透露，原則上證監會是禁止同業競爭的。如果一個擬上市公司與其發起人存在同業競爭的事實，如果沒有合理合規的解釋，那么在證監會便很難獲得通過。根據他多年的證券法律執業經驗，在現有法律框架下，擬上市公司在遞交IPO申請之前，可以通過以下三個方式來合理規避同業競爭的系列問題：

1、重組

將發起人所有與擬上市公司存在同業競爭的股權或資產全部重組到擬上市公司。

2、轉讓

將發起人所擁有的與擬上市公司存在同業競爭，但又不準備投入擬上市公司的股權或資產轉讓給無關聯第三方，該類辦法主要適用于該企業或這部分資產并不優良，不適合投入擬上市公司的情況。

3、注銷

將存在同業競爭的企業依法注銷，主要適用于歷史沿革或合規性存在較大問題的企業。

本文作者羅榮，系《資本前瞻》記者。